江苏鸿联置业集团有限公司诉常州亚邦金泰房地产发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案江苏省常州市中级人民法院《民事判决书》（2013）常民初字第95号认定：
在未经合作项目清盘情况下，酌情预留部分项目资产价值，对事实清楚部分先行作出判决，返还投资款6876800元，支付合作项目利润52011055.71元。
一、基本事实
2003年2月18日，鸿联集团公司与金泰公司签署武青路武青路项目协议书，合作开发武青路农贸市场项目；
2003年10月，又签署橡胶厂地块项目协议书，双方合作开发橡胶厂02、04地块项目；
鸿联公司投入资金人民币6415万元，工程均已竣工销售完毕，金泰公司始终拖延结算，遂提起诉讼。
法院判决金泰公司鸿联公司返还投资款6876800元，支付合作项目利润52011055.71元。
二、法律裁判理由
1、合作协议的性质和效力
本案合作项目为合作双方共同现金投资，以亚邦金泰公司名义取得土地使用权，共同缴纳土地使用权出让金。合同约定共同投资开发房地产，对合作项目共享利益、共担风险，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，法院认定本案为合作开发房地产合同，合同合法有效。
2、两份合作协议一个合同法律关系
本案合同签订为两份合作协议，分别开发武青路农贸市场项目和橡胶厂02和04地块，分别取两个合作项目建设工程规划及施工许可等。
在实际履行过程中，当事人将两个合作项目统一规划为同一个香梅花园项目，分期开发。两个合作项目使用同一银行专户，同一财务记账，统一调配资金，作为一个合同关系确定双方权利义务，有利于查清案件事实。故，法院对两份合同作一个案件审理。
3、未经清算，如何分配利润？
本案合同履行期限届满，合作项目尚未完全竣工，全盘清算不具备条件；但根据合作协议明确的合作期限、合作方式及内容的约定，在商品房销售过程中逐步收回投资;本案未经清算，仍可先行收回投资并利润先行分配。故，法院酌情预留部分项目资产价值，对事实清楚部分先行作出判决，支持了部分诉讼请求。
三、笔者评议
1、划拨土地使用权转让合同无效
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
第十二条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
第十三条 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
据上司法解释，如本案工程规划用地2612平方米划拨土地，未经有批准权的人民政府批准，作为投资订立合资、合作开发房地产合同，应为无效合同。但法院查明事实，金泰公司取49567平方米国有出让土地使用权的同时，须建设香梅小学及“规划道路”，上述2612平方米划拨土地用于市政道路建设。该2612平方米国有划拨土地使用权不是项目投资。故，不属最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条情行，本案合同有效。
2、法律程序问题
本案将两份合作协议作为一个合同法律关系审理。就一般而论，本案两份合作协议，约定开发02和04两个地块，且分别办理开发手续等，应作两个合同分案处理。但由于两个合同主体同一，合同标的项目合并，共同履行开发，难以区分，故法院对两份合同合并为一个案件审理，有利于案件处理。
本案未经清算就分配利润，作为判例有一定的法律意义。合作开发房地产，法理上等于合伙，在合作项目尚未完全竣工为由清算条件，原则上不能分配利润。但是，在合伙中允许逐步收回投资并预分配部分利润，符合民法合伙的法律精神。故，本案法院通过司法鉴定，酌情预留部分项目资产，对事实清楚的投资和已有利润部分先行作出判决，是适当的。
