案情回顾：开发商不履行购房意向书
2005年3月25日，陈某与房地产公司签订“城市花园购房意向书”，双方对认购房屋的面积、单价、总价及其优惠项目进行了约定，并明确规定此后双方还需签订商品房预售合同。
合同签订后，陈某按约交纳了2万元订金。因房地产价格普遍上涨，同年6月至2006年2月，房地产公司及其委托代理人数次致函陈某，要求解除购房意向书、退还订金或调整购房方案，但陈某认为购房意向书属商品房买卖合同，不同意变更。
陈某到法院起诉，要求房地产公司继续履行合同，按购房意向书约定的价格把房屋卖给她。房地产公司认为，购房意向书不是商品房买卖合同，陈某的要求既无事实根据，又无法律依据，要求法院驳回。
法院判决：房地产公司承担违约责任
法院在审理过程中形成两种意见。
第一种意见认为，陈某与房地产公司签订的购房意向书，是双方的真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，受法律保护。意向书的条款虽然包含了认购房屋的面积、单价及总价，并对其他优惠项目进行了约定，但因缺少我国《商品房销售管理办法》所规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款，而且意向书中已明确双方还需签订商品房预售合同，故该意向书仅系双方当事人对所确定的商品房达成买卖意向的约定，属一种预约合同，旨在约束当事人订立商品房买卖合同，并非有效的商品房买卖合同。因此陈某主张购房意向书是有效的商品房买卖合同，并要求房地产公司履行，缺乏法律依据。但鉴于陈某签订购房意向书的真意是为了购房，由于房地产公司的行为致使双方没能签订正式的购房合同，房地产公司存在过错，应承担缔约过失责任。
第二种意见认为，房地产公司构成违约责任。
合议庭采纳了第二种意见，认为房地产公司构成违约责任。经过法官释法，陈某将诉讼请求变更为要求房地产公司返还购房意向订金2万元并赔偿因不能履行购房意向书给她造成的实际损失。
律师说法：不履行购房意向书是违约还是缔约过失
第二种意见是正确的。理由如下：
依法成立的合同对当事人具有约束力，双方应当依照合同约定全面履行各自的义务，任何一方违反约定均应承担违约责任。陈某与房地产公司签订的购房意向书属于预约合同。预约合同签订后，销售公司在房地产价格普遍上涨的情况下，无视预约合同的存在，拒绝与陈某签订商品房买卖合同，且不能提供合理理由，致使预约合同的目的无法实现，故预约合同应当终止履行，房地产公司应返还陈某2万元订金，并赔偿陈某的实际损失。赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失，间接损失体现为陈某另行购买同样品质房屋时应当支付的差价。
依照民法原理及我国《合同法》的规定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任；而违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。缔约过失责任是在缔约过程中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，产生的根据是先合同义务；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，产生的根据是合同义务；缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，而违约责任具有约定性。
陈某和房地产公司签订的购房意向书已经产生合同的效力。房地产公司的责任系其不按购房意向书的约定，履行签订商品房买合同的义务而产生，并非在缔约合同过程中违反法定义务而产生，因此房地产公司承担的是违约责任而不是缔约过失责任。
