一、什么是劳务派遣
劳务派遣是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约,在得到派遣劳工同意后,使其在被派企业指挥监督下劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同、发生劳动关系,而是与派遣机构存在劳动关系,但却被派遣至要派企业劳动,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊状态。
劳动派遣是一种新型的用工方式,涉及的劳动关系较为复杂,如果不对这种用工方式加以限制,任其自由发展,很可能引发许多新的问题,甚至发生用人单位借这一形式逃避法律责任问题。如实践中有用人单位通过自设劳务派遣单位,然后与所谓的劳动者派遣单位(本质为一家)恶意串通来规避法律责任和社会保障义务的现象。对这一现象,我国原有劳动法律、法规缺乏相应的规定,损害了不少劳动者的利益。为弥补这一立法空白,保障劳动者的合法权益,《中华人民共和国劳动合同法》对此作出禁止性规定。
二、劳务派遣用工单位退工的形式有哪些
就现有的法律规定来看,用工单位规范的退工方式主要有以下3种。
1、法定退工。
《劳动合同法》第65条第二款规定:被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。据此,法定退工又分为即时退工和限制性退工。
即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内不符合要求的情况下,用工方可以立即将派遣员工退回派遣公司,无须支付经济补偿金的退工方式。根据《劳动合同法》第39条之规定,派遣员工的下列6种行为,都会导致立即退工的发生:
(1)在试用期间被证明不符合用工单位录用条件;
(2)严重违反用工单位的规章制度;
(3)严重失职,营私舞弊,给用工单位造成重大损害;
(4)派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成用工单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正;
(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用工方在违背真实意思的情况下使用派遣员工;
(6)被依法追究刑事责任。
2、约定退工。
由于金融危机导致用工单位不能继续使用派遣员工的,法定退工方式基本无法使用。因此,能否实施退工行为,关键要看用工单位与派遣公司的劳务派遣合同是如何约定的。
劳务派遣合同作为民事合同的一种,在平等自愿和协商一致的原则下,用工方和派遣方可以在派遣协议中约定退还派遣员工的情形。
但是在设定退工条款或者行使退工权时,应当注意下列事项:首先,约定退工条件内容必须合法。另外,约定退工权的行使要以合同约定清晰准确为前提。与裁减本单位正式职工不同,用工方退还派遣人员是不能利用《劳动合同法》第40条第(三)款关于客观情况变化解除以及第41条关于的规定的。还需强调一点,不能凭借约定侵犯派遣员工的合法权利。
3、协商退工。
用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下,也可以通过与派遣公司的协商,在征得派遣员工认可后,实施退工行为。此外,派遣协议期满的,用工方也可以退还派遣员工。
值得注意的是,用工单位将员工退还给派遣公司后,派遣公司能否解除派遣员工的劳动合同要具体情况具体分析。如果属于法定退工,派遣公司可以解除派遣员工的劳动合同。如果是约定退工,派遣公司不得直接解除劳动合同,应创造机会继续派遣该员工至其他用工单位;无法派遣的,在劳动合同期间应当保障其最低工资待遇;员工拒绝到其他用工单位工作或者不接受停工期间的最低工资待遇的,派遣公司可以解除其劳动合同。如果是协商退工,由于已经征求派遣员工的意见,因此可以根据协商的结果决定劳动合同的存续或解除。至于说派遣合同期满退工,由于劳动合同与派遣合同的期限是一致的,因此,是否终止劳动合同,要看派遣公司和员工的共同意愿。