一、偷卖自己与他人合伙的机器设备
谢某和李某在2008年1月签订了一份《合伙协议》，此后各自根据协议投资15万元，购买机器设备用于生产豆制品。后由于管理不善等致使经营亏损日益严重，生产难于维继。因谢某的投资大部分是向亲朋好友借的，亲朋好友得知这一情况后，担心自己的借款被打水漂，便经常向谢某讨要。谢某也觉得如果不再还款，日后自己将面临众叛亲离，遂于2009年9月3日晚，趁李某外出催收销售豆制品货款之机，悄悄将机器设备拆卸搬走，卖给事先联系好的、远在100余里开外的林某。案发后，经过有关部门作出司法鉴定，认定谢某所卖的机器设备的价值为89015元。
二、行为人是否构成盗窃罪
本文认为构成盗窃罪。
首先，针对第二种意见，本案谢某是否构成犯罪的问题必须首先搞清楚，该问题是谢某是否构成盗窃罪的前提。“新三阶层论”认为犯罪的构成要件包括犯罪客观要件、主观要件、犯罪阻却事由三个方面。从本案来看，在犯罪客观方面，谢某具有刑事责任能力，实施了偷卖的行为，造成了共有财产的损失，给合伙人带来了重大的损害，并且谢某的偷卖行为与造成的损害存在因果关系。在主观方面，谢某为了还款而偷卖机器设备具有主观故意性。在犯罪阻却事由方面，谢某不存在任何违法阻却事由。所以笔者认为，谢某的行为完全符合犯罪的构成要件，应当属于犯罪，而不是民法所调整的范畴，以第三人是否善意来判断该行为的法律效力。
其次，本案最大的争议是谢某的行为到底是构成盗窃罪还是构成侵占罪，这个问题也就归结到盗窃罪和侵占罪的区别上来了。在第三种意见中认为，“区分盗窃罪与侵占罪的关键在于确定犯罪对象在犯罪时有谁占有。盗窃行为的表征在于获取他人占有之物；侵占行为的表征在于获取自己占有他人之物，而且这种占有是一种合法的占有。”这种观点笔者赞成，而关键问题是该怎样理解“占有”，张明楷教授认为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。本案是刑法中占有的一种，即共同占有，所谓共同占有是指两个人以上都对该财物占有，任何一方把财物归为己有，既侵害了自己占有而不所有的一部分，也侵害了他人占有的全部。任何一方占为己有，都侵犯了他人的占有，谢某把合伙财产偷卖将所得款项归为己有，就侵占了李某的占有，根据盗窃行为的表征在于获取他人占有之物，谢某应当构成盗窃罪。
有观点认为谢某构成侵占罪的理由是“这些机器设备是由谢某和李某共同占有，但并不是说这些机器设备时时刻刻都由谢某和李某共同占有，占有是一种状态，可能对于同一物在不同的时刻占有人（不是占有权人）不同。对于作为共同财产上述机器设备而言，其有时由两人共同占有，如谢某与李某都在场时；有时由其中一人占有，如一人外出时。李某外出催款之时，由谢某占有而偷卖将所得款项据为己有，构成侵占自己占有他人之物，应当定性为侵占罪。”本文并不赞同该理由，刑法中的“占有”应当理解为一种“观念上”的状态，不能太物理性的理解占有的概念，本案中机器设备永远属于谢某和李某共同共有，不管是谁外出，不管谁在场。并不是说“其有时由两人共同占有，如谢某与李某都在场时；有时由其中一人占有，如一人外出时。”充其量把在场的人称为占有辅助者。
综上所述，不管是从法律规定还是从刑法理论上，谢某都构成犯罪，而且是盗窃罪。
