非法经营罪怎么认定-陈某平、姜某、杭州某公司非法经营罪案
案件事实：
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
原审被告单位杭州某公司，住所地浙江省杭州市滨江区江虹路1750号信雅达国际创意中心1幢704室。组织机构代码91330108399343370X，法定代表人陈某。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1985年7月29日出生于江西省余江县，汉族，大学本科，杭州某有限公司、杭州某公司的法定代表人，案发前户籍所在地浙江省杭州市滨江区，现户籍所在地浙江省杭州市滨江区，现住浙江省杭州市萧山区。2017年5月10日因本案被刑事拘留，同年6月9日转取保候审，2019年4月19日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人孙某，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某，男，1984年11月12日出生于黑龙江省肇源县，汉族，硕士研究生，杭州某有限公司、杭州某公司的股东，住浙江省杭州市滨江区。2017年5月10日因本案被刑事拘留，2017年6月9日转取保候审，2019年4月19日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人卢凯，浙江天册律师事务所律师。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告单位杭州某公司、被告人陈某、姜某犯非法经营罪一案，于2019年5月22日作出（2018）浙1082刑初263号刑事判决。被告人陈某、姜某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人陈某、姜某及其各自辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人陈某（占股99%）与被告人姜某（占股1%）合股于2014年5月23日成立杭州某公司，2014年11月5日第一次股权变更（被告人陈某占股95%，杨某占股5%），2015年7月27日第二次股权变更（杭州宇帝体育文化发展有限公司占股100%），2015年12月30日最后股权变更（杭州商帝体育文化发展有限公司占股100%）。杭州某公司未经审批许可就擅自进行互联网销售彩票，从2015年3月至2017年2月期间对彩民的购彩进行截留，从2017年3月开始将彩民的购彩报给正安永兴（北京）科技有限公司出票。从2015年3月1日至2017年5月10日案发，被告单位擅自互联网销售彩票至少人民币2.19亿元，非法获利人民币5000多万元，非法获利被被告人陈某用于炒期货、购买汽车、购买写字楼、公司经营支出及分红给被告人姜某人民币200万元等。案发后，被告人陈某已经退缴赃款人民币1900万元，被告人姜某退缴赃款人民币200万元。2017年5月10日，被告人陈某、姜某被传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实。
原判另查明，被告人陈某到案后于2018年4月26日规劝一名犯罪嫌疑人陈某到公安机关投案。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十六条之规定，作出如下判决：
一、被告单位杭州某公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三千一百万元。
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千七百万元。
三、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百万元。
四、扣押在案的作案工具DELL服务器7台、杭州某有限公司的公章、法人章、财务专用章、发票专用章各1只、电脑主机46台、苹果一体机6台、U盘17只、U盾9只、彩票机11台、移动硬盘2只、苹果手机4台、华为手机1台、笔记本电脑2台予以没收，由扣押单位负责处理。
五、被告人陈某退出的违法所得人民币一千九百万元、被告人姜某退出的违法所得人民币二百万元予以没收，上缴国库。
六、向被告单位杭州某公司继续追缴违法所得人民币二千九百万元。
被告人陈某及其辩护人均提出，陈某的行为构成开设赌场罪，原判定性错误；原判认定陈某非法获利5000余万元的事实不清，证据不足，现有证据仅能证明非法获利1799万元；原判量刑和罚金过重。其辩护人并提供毛某签名的自首说明复印件、规劝毛某投案的微笑截图复印件、汽车与房屋买卖合同、协议书复印件等证据，以证明陈某另有规劝毛某等4人主动投案的立功表现、原判认定的非法获利金额有误、陈某夫妻所购汽车与房屋价款来自正当收入。
被告人姜某及其辩护人均提出，姜某的行为构成开设赌场罪，原判定性错误；在单位犯罪中，陈某是老板，姜某是员工，姜某起次要与辅助作用，原判没有认定姜某是从犯不当；原判量刑和罚金过重，请求从轻改判。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和法律适用正确，量刑得当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告单位杭州某公司、被告人陈某、姜某犯非法经营罪的事实，有被告人陈某、姜某、同案人员杨某、钱某、毛某的供述，证人姜某、吴某、谢某1、邱某、谢某2、柯某1、余某、柯某2的证言，公司登记情况，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，网银互联IDC服务协议，喜彩网官网截图，体彩中心、福彩中心的回复和说明，陈某提供的保密合同、借款合同、委托协议，民生银行的交易汇总，银行账户交易明细，股权结构图，委托出票补充协议、彩票销售表，对账确认表、合作分成确认函，缴款书，台州公安司法鉴定中心台公司鉴[2017]6195号电子物证检验报告、临公（网警）检[2017]010号电子物证检查工作记录、技术咨询报告，户籍证明、人口信息，前科材料，到案经过，情况说明等证据予以证实。诸证据经一审当庭举证、质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
非法经营罪怎么认定-陈某平、姜某、杭州某公司非法经营罪案
法院审查认为：
原审被告单位杭州某公司、上诉人（原审被告人）陈某、姜某，以营利为目的，违反国家规定，擅自利用互联网销售彩票，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人陈某、姜某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人陈某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系属立功表现，依法可以从轻处罚；上诉人陈某、姜某退出部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。违法所得依法应予没收，未退部分依法应继续追缴。关于上诉理由和辩护意见，经审理查明，（1）关于定性，上诉人陈某、姜某以牟利为目的，开设杭州某公司，未经国家相关部门批准许可，依托其开发的“喜彩网”，利用国家正规彩票的规则、中奖号码擅自发行、销售彩票，严重扰乱了国家彩票市场的管理秩序，陈某、姜某作为公司直接主管人员和股东，均积极参与其中，其行为均符合非法经营罪的构成要件，故有关本案定性为开设赌场的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。（2）关于犯罪数额、非法所得金额，根据“喜彩网”数据库的统计和分析，2015年3月1日至2016年2月2日＋2017年3月16日至2017年5月10日，非法销售彩票2.19亿元，非法获利4600万元左右；根据陈某民生银行、钱某工商银行交易明细汇总与分析，陈某非法获利5178万余元，再综合考虑陈某与姜某的供述、相关人员的证词，及2016年3月至2017年2月期间犯罪持续而数据缺失未累计的事实情况，足以证实原判就低认定的非法销售彩票金额和非法所得金额，辩护人提供的陈某夫妇购房购车合同，既不能否定原判认定的事实，也不足以证明其购房购车款来自正当收入，故有关犯罪数额和非法所得方面的上诉理由和辩护意见均与客观事实不符，不予采信。（3）关于立功，经查，现有证据不足以证实陈某规劝毛某等4人主动投案构成立功，故此上诉理由和辩护意见亦不能成立，不予采纳。（4）关于从犯，在卷证据足以证实，在共同犯罪中姜某作为公司直接主管人员和股东，积极参与其中，对“喜彩网”的运营和彩票的非法销售起到重要作用，依法不属从犯，故关于属从犯的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。（5）关于量刑和罚金，原判根据各人的犯罪事实、性质、社会危害性及二被告人归案后均能坦白、自愿认罪、积极退赃，陈某有立功表现等情节，依法判处相应的刑罚，刑期和罚金均得当，故有关量刑过重、罚金过高的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。
非法经营罪怎么认定-陈某平、姜某、杭州某公司非法经营罪案
裁判结果：
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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