一、防卫过当能否存在故意？
1、笔者认为，防卫过当在主观上不可能出于故意，包括直接故意与间接故意。
防卫过当在本质上是正当防卫，是正当防卫的衍生物，行为人的正当行为明显超过了必要限度造成重大损害而转化成防卫过当，并不能因此否认其正当性。行为人在主观上当然地排斥重伤、死亡等重大损害后果，如果在防卫中明知造成重大后果而放任甚至希望结果的发生，就失却了正当防卫的前提条件，转化为故意犯罪。防
2、卫过当与故意犯罪是两种截然不同的心理状态，因其矛盾性的存在而不可能同时契合于同一行为中。将防卫过当与故意伤害画等号，违背罪责刑相适应的原则，挫伤公民正当防卫的积极性，使公民在防卫过程中如履薄冰，存在较多的顾虑，失去正当防卫的最佳机会，也就失却了防卫人被救助的最后一道防线。
所以，只要是为制止不法侵害而实行的防卫行为，即使是明显超过必要限度，仍然属于正当防卫，不能以明显超过必要限度而否定其正当防卫的性质。
二、防卫过当中是否包括间接故意？
1、确定行为人对防卫过当负何种刑事责任，其关键在于界定行为人的主观罪过形式。防卫过当与一般犯罪相比，尽管有起因上的特殊性，但仍然是一种犯罪行为，因而同样须符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，才能予以认定。对这一问题，我国刑法没有作具体规定，理论界、实务界对此有着不同的见解。
第一种观点是故意说，认为防卫过当行为在任何情况下都是故意伤害的行为，包括直接故意与间接故意，表现为防卫人对造成不应有的损害持希望或者放任的态度；
第二种观点是过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。因为同正当防卫一样，在防卫过当的场合，防卫人的目的同样是为了保护合法权益，这一防卫目的决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪；
第三种观点是故意与过失并存说，主张防卫过当的罪过形式，既存在直接故意和间接故意，也存在疏忽大意过失和过于自信过失；第四种观点是间接故意与过失并存说，认为防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失。
2、笔者认为，坚持间接故意与过失并存说具有合理性，也符合司法实践的情况。一般来说，在防卫过当的场合，防卫人的行为仍然属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。
故一般来说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。也就是说，行为人在追求一个合法正当的目的的同时，导致了对可能出现的危害后果的放任态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。
