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担保合同中可以约定抵押吗,约定抵押有效吗?

此文章帮助了645人  作者:北京债权债务律师  来源:法邦网

一、担保合同中可以约定抵押吗

我国《合同法》确立了相对意思自治原则,即合同当事人在相对限制的范围内依法享有意思自治和缔约的自由。担保合同当事人根据自身意愿可以约定条款,订立合同。但是合同的条款不得违反法律、法规的强制性规定。若有违反法律、法规的条款,则该条款无效。遵守法律就是对合同意思自治的相对限制。

在银行、其他非银行金融机构的信贷业务中,为了促使债务人履行债务,确保债权人的债权在债务人不履行债务的情况下,仍能得以实现,要求借款人为借款提供担保。根据现有实际情况和行业特点,一般选用抵押、质押两种担保方式。在担保合同当事人订立合同过程中,存在约定抵押、质押担保期间的情况,如双方约定抵押期间为债务履行期届满之日起六个月。这种约定是否合法,超出约定的期间申请担保物权能否得到法院的支持。

二、约定抵押有效吗

在担保合同中,对质押、抵押担保物权期间的约定因为违反法律原则、违反法律规定,而失去法律效力。这是因为:

第一,抵押权、质权均属担保物权,根据物权法定原则,物权的种类和内容只能由法律规定,而不得由民事权利主体随意创设或消灭。若抵押权、质权根据合同当事人约定就可消灭,则有违物权法定原则。

第二,我国《担保法》第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”,第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而灭。失。”,第74条规定:“质权因质物灭失而消失。”,第条规定:“质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。”。通过上述规定可以看出,抵押权、质权只因抵押权、质权所担保的债权消灭而消灭,只因抵押物、质物的灭失而消失。在我国现行物权法律规范中,并无其他担保物权消灭的情形的规定。担保合同中约定抵押、质押期间的行为违反了物权法定原则及我国法律,因而是无效的。

第三,最高人民法院通过司法解释对在担保合同中约定担保物权期间的行为的法律效力予以否定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第13条第一款规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。需要说明的是,在实践中,有抵押登记机关在抵押物登记时,要求将抵押权登记为一定期限,期限届满后必须重新登记或叫续登,否则抵押权消灭。基于上述原因,登记机关的这种做法侵犯了担保物权人的合法权益。担保物权人若因此而受到损失,可提起行政诉讼并要求登记机关赔偿。

总之,抵押、质押担保期间的设定不利于债权人利益的保护,我国法律及司法解释否定了担保期间在担保物权存续上的任何意义。超出约定的担保期间申请担保物权的要求将会得到法院的支持。

北京债权债务律师温馨提示:

质押与抵押的不同在于质押需要转移占有质押物,否则就不构成质押。质押无法质押不动产,因为不动产的转移不是占有而是登记。债务人或第三人将动产质押给债权人占有的,在债务人不履行债务时,债权人有权依法将质押物折价或拍卖、变卖。质押权不仅有优先受偿的权利还有留置的效力。
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根据担保法规定,抵押合同生效的条件是办理抵押登记,应登记而未登记的合同是无效合同。抵押登记不仅可以有效避免重复抵押,还可以起到证明作用。因此,签订完抵押合同之后,必须严格按照规定办理抵押登记。另外,签订抵押合同的生效日期是办理登记的日期,而非签订抵押合同的日期。
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文道全律师北京债权债务律师,北京百环律师事务所主任、高级合伙人
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