基本案情
2016年10月下旬，被告人贺帅租用新郑市新村镇赵庄村民冯保玉的简易房设置“饼场”招揽赌客到此赌博，被告人张月、赵晓东、贺世杰、冯保玉、张鹏飞等人在赌场从事摆牌、“提头”、放贷、放哨、接送参赌人员等工作，被告人贺帅在“饼场”内抽头渔利60000余元，并将其中大部分钱分给参赌人员和被告人张月等工作人员，个人获利6000多元，上述被告人到案后均自愿如实供述了自己的罪行。
另查，被告人贺帅、张月、赵晓东、贺世杰、冯保玉、张鹏飞住所地县级司法机关评估意见认为六被告人均具备适用社区矫正条件。
朱军律师评析
公诉机关指控被告人贺帅、张月、赵晓东、贺世杰、冯保玉、张鹏飞犯开设赌场罪，罪名及提出的量刑建议成立，应当考虑被告人贺帅系主犯、初犯、坦白，被告人张月、赵晓东、贺世杰、冯保玉、张鹏飞均系从犯、初犯、坦白等情节。
罪名及量刑解析
第303条第2款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
开设赌场罪，是指以营利为目的，为赌博提供场所的行为。
1979年刑法并没有规定开设赌场的行为，司法实践将其作为“聚众赌博”的表现方式予以处理。1997年刑法在赌博罪中增加了开设赌场的行为。2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为从赌博罪中分离出来，成为独立罪名，并加重其法定刑。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2010《网络赌博意见》），2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014《开设赌场意见》），对开设赌场罪的成立要件进行了细化。
开设赌场罪的构成
保护法益
与赌博罪一样，本罪侵犯的客体是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。
行为主体
本罪的主体是一般主体。即凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。
实行行为
本罪的实行行为表现为开设赌博场所的行为
所谓“赌场”，是指供赌博使用的场所。不过，这里的“场所”不能仅仅理解为物理的场所，网络上可供人赌博用的平台也是赌场。根据2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第44条之规定，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投的，属于本条规定的“开设赌场”。2010年《网络赌博意见》也规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投的；（四）参与赌博网站利润分成的。2014年《开设赌场意见》进一步规定，设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，也应当按照开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。
如何理解“开设赌场”中的“开设”？开设赌场的方式可以表现为设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。开设赌场可以自己直接开设，也可以通过第三人间接开设。但是，并不是赌场所有人员都要按照开设赌场罪论处。
主观要件
本罪在主观上是故意，且必须具有营利的目的。即行为人开设赌场是为了获取钱财，如果是为了娱乐消遣，则不构成本罪。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为，也不以开设赌场罪论处。
开设赌场罪的认定
罪名界限
1、罪与非罪的界限
根据2008《刑事立案标准（一）》第44条之规定，开设赌场的，应予立案追诉。这里没有数额或情节的限制，但也不是只要开设赌场，在所有的情况下都构成犯罪。例如设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
2、开设赌场罪与赌博罪的界限
开设赌场罪与赌博罪具有相同的保护法益，在实行行为上也有相似性，在司法实务中往往难以区别。特别是在网络犯罪猖狂的今天，利用网络、手机微信等平台开设赌场的行为，与聚众赌博罪之间特别容易混淆。例如下面这个案件。
林某鹏等人开设赌场案
2016年7月，犯罪嫌疑人林某鹏与蔡某、雍某斌等人建立微信群，组织朋友以微信抢红包的形式进行娱乐性的赌博。8月初，犯罪嫌疑人王某看到林某鹏在微信红包赌博，就提议一起建立微信红包赌博群，采用“牛牛”的方式进行微信红包赌博，通过抽水（即收堂钱）获利。林某鹏觉得可以赚钱，就与王某、林某兴一起成立“某牛俱乐部”微信赌博群。为增加参赌人员，林某鹏又拉拢蔡某、雍某斌、林某新一起入股，并由三人组织朋友入群赌博。“某牛俱乐部”微信赌博群赌博活动从每天下午4点多开始到第二天凌晨5点左右结束，每次参赌人员近百人，平均3分钟左右开设一盘赌局，每盘赌资约几千元至几万元不等，每天赌资约20万元，累计赌资3200多万元，林某鹏等股东共获利400多万元。为方便进行赌博活动和做好财务管理，“某牛俱乐部”微信赌博群聘请犯罪嫌疑人蔡某、林某、林某霖、林某招、林某伟、蔡某伟作为发包手兼财务人员。同时，将每局赌博押输赢的报表承包给犯罪嫌疑人林某洪、林某武的工作室，工作室聘请雍某敏、刘某、俞某、林某镇、陈某5人操作机器软件，制作报表。至2016年9月案发，“某牛俱乐部”微信赌博群累计参赌人数达100多人，累计赌资达3200多万元，抽水获利400多万元。
对于此案，是定开设赌场罪还是聚众赌博罪，存在分歧。笔者认为，区别两种罪名的关键仍在于实行行为。开设赌场罪的实行行为是设立、承包、租赁专门用于赌博的场所，这里的“场所”既包括物理的空间也包括网络平台，行为人自己不参与赌博（行为人自己参与赌博的，可能会成立开设赌场罪与聚众赌博罪的想象竞合犯）。而聚众赌博罪的实行行为是聚众参与赌博的行为，它有两个要点：“聚众”和“赌博”，即行为人也必须参与赌博。简言之，如果进行赌博的场所（平台）是行为人设立的，行为人因此抽取一定费用，应定开设赌场罪；如果赌博的场所（平台）不是行为人设立的，行为人只是参与赌博，通过具体的赌博行为营利，那就应该定赌博罪。就本案而言，行为人是赌博场所（微信群）的设立者，通过收堂钱获利。为了获取更多利益，行为人不但雇佣财务人员帮忙照管该微信群，还将每局赌博押输赢的报表承包给他人。因此，行为人是通过开设赌场获利，而不是通过具体赌博行为获利，对其应定开设赌场罪。
既遂与未遂
开设赌场罪的实行行为是什么？如何判断开设赌场罪的未遂与既遂？司法实践中有一种观点，认为组织、招揽赌徒的行为也是开设赌场罪的实行行为。比如说在内地人员以营利为目的，承包或参股经营境外赌场，组织、招揽内地成员前往该赌场赌博的行为，也认定为开设赌场罪。有学者认为，不能将组织、招揽参赌人员作为开设赌场罪的实行行为，即使从客观上说，开设赌场的人在设立、承包、租赁赌博场所时往往也在组织和招揽赌徒。“如果将招揽赌徒的行为作为开设赌场的实行行为，那么，那些在境内开设了赌场，但没有组织、招揽赌徒的，其行为就不完全符合开设赌场罪的构成要件。但这种结论违反刑法规定，难以被人接受。”笔者同意后一种观点，问题是开设赌场罪的既遂标准是什么？笔者认为，开设赌场罪不以实际获利作为既遂标准，而是以赌场实际上可供使用并付诸使用作为既遂标准。2010年《网络赌博意见》也规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法开设赌场行为：（一）建立赌博网站并接受投的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投的；（四）参与赌博网站利润分成的。可见，只建立赌博网站还不能认为既遂，而是必须付诸使用（“接受投”、“提供给他人组织赌博”、“参与利润分成”等）才行。如果行为人在设立、承包、租赁专门用于赌博的场所过程中就被查获的，应该认定为未遂。
共犯问题
在通过第三人开设赌场的场合，如果第三人知情（明知），则与行为人构成共犯。根据2010年《网络赌博意见》，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。根据2014年《开设赌场意见》之规定，明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。
如何认定行为人是否知情呢？2010年《网络赌博意见》认为，下列情形应认定行为人“明知”，有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。
开设赌场罪的处罚
根据刑法第303条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
如何认定开设赌场罪中的“情节严重”呢？2010年《网络赌博意见》采取区分实行犯与共犯的做法。该意见认为对于开设赌场罪中的实行犯，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。但是对于共犯，立案标准之后，规定“实施前款规定的行为，数量或数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’。”
最后，国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。
朱军律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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